De manière générale, les communes propriétaires d’établissements publics tels que des auberges communales, des restaurants ou des hôtels, se trouvent bien souvent confrontées à la question du choix et de la sélection d’un exploitant. Cette décision peut soulever des interrogations juridiques, notamment en relation avec l’application ou non de la législation sur les marchés publics.
Pour déterminer si cette dernière s’applique, il faut tout d’abord identifier un élément central : sommes-nous en présence d’un marché public ?
Selon l’article 8 de l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), un marché public est un contrat conclu entre un adjudicateur et un soumissionnaire en vue de l’exécution d’une tâche publique. Il est caractérisé par sa nature onéreuse ainsi que par l’échange de prestations et contre-prestations, la prestation caractéristique étant fournie par le soumissionnaire. Trois types de prestations sont distingués : les travaux de construction, les fournitures et les services.
La jurisprudence fédérale explique, pour sa part, qu’est caractéristique d’un marché public le fait que la collectivité publique intervienne en tant que demanderesse d’une prestation et acquière cette dernière auprès d’une entreprise privée, moyennant le paiement d’un prix, cela afin d’exécuter ses tâches publiques (ATF du 09.03.2018, 2C_229/2017).
Dans ce contexte, comment considérer un contrat de bail à loyer, par lequel une commune loue des locaux à un exploitant contre le paiement d’un loyer ?
A la suite de la lecture des définitions précitées, il peut être constaté que la commune n’est pas demanderesse d’une prestation qui lui serait offerte par l’exploitant. Elle ne paie aucun montant à ce dernier. Au contraire, elle offre à cette personne ou entité le droit d’exploiter, pour son propre compte, un établissement public en mettant à sa disposition des locaux, cela contre la perception d’un loyer. La commune utilise par ailleurs un bien de son patrimoine financier, en sa qualité de propriétaire privé. Il n’y a ainsi pas de marché au sens de la législation sur les marchés publics. La commune n’y est alors pas soumise.
Enfin, il peut être également mentionné qu’une mise en concurrence au sens de l’article 2 alinéa 7 de la Loi fédérale sur le marché intérieur (LMI) n’est pas non plus applicable à cette situation, la commune ne transmettant notamment pas un monopole dont elle disposerait.
Cet article s’inspire d’un avis de droit établi en 2019 par Me Olivier Rodondi, avocat.
Article rédigé par Guillaume Fürst, Juriste à l’UCV.